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Issue: 1176 Date: 3/7/2013
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H-1B 常見問題解析

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        【僑報】每年4月1日是受名額限制的H-1B申請新一年度的最早遞交申請日。因此,下文將向讀者介紹H-1B申請中最常出現的一些問題及應對方法。

        一、專業職位 H-1B申請最基本的要求之一,就是H-1B申請受益人的職位必須是專業職位。法律對專業職位的定義是通常要求至少本科學位的職位,比如:會計師、電腦程序員、工程師、財務分析師、精算師等。如果所申請職位通常只要求高中或大專學歷,比如:銷售、採購、技師、行政助理、秘書等職位,則該職位就不符合H-1B申請條件。

        需要注意的是,這堛漲雂皏賑儩レ鴘滬n求是對所申請職位本身而言,與受益人是否擁有該學位無關。

        舉例:一個醫療機構准備給其臨床實驗室的一名技術員遞交H-1B申請,該技術員擁有生物學本科學歷。因為醫療臨床實驗室技術員的職位通常只要求大專學歷或相關工作經驗,因此,盡管該技術員擁有本科學歷,此H-1B申請也會因所申請職位不屬於專業職位而被拒。

        近年來,可以明顯感覺移民局對H-1B申請的審理日趨嚴格。對一些傳統上被廣泛認為符合專業職位要求的,在過去的H-1B申請中向來被順利批准的職業,比如:財務分析師、系統分析師、公關專員等,最近也頻頻遭到移民官的質疑。

        二、現行工資規定 在確定H-1B所申請職位屬於專業職位后,需要查看雇主承諾支付H-1B受益人的薪金是否滿足勞工部對所申請職位在本地的現行工資規定。

        下面,著重討論在受益人的薪金不能完全滿足現行工資規定的條件下,有些什麼選擇及應對:

        1、與雇主協商將雇主提供的額外福利 (Fringe Benefits)轉換成現金加入薪金。

        一般的公司,除實際薪金外,還會為僱員提供一些額外的福利,如401K退休金,醫療保險等。如果雇主承諾支付H-1B受益人的薪金少於勞工部對所申請職位在本地的現行工資規定,而雇主又不同意為其增加薪金時,可爭取說服雇主同意將一部分或全部額外福利轉換成現金計入薪金,以滿足勞工部發布的現行工資規定。

        注意:法律要求在將額外福利直接納入薪金以滿足現行工資規定時需同時滿足兩個條件:該額外福利數目確定並由雇主保證支付,和對該額外福利按規定進行了稅務扣繳或稅務申報。

        2、與雇主協商適當減少工作時間,或將全職工作改為半職工作。

        H-1B申請的職位既可以是全職的,也可以是半職的。通常認為每周工作35小時或以上為全職工作。每周低於35小時工作時間則為半職工作。在雇主承諾支付H-1B受益人的薪金少於勞工部對所申請職位在本地的現行工資規定,而雇主又不同意為其增加薪金的情況下,可爭取雇主同意對工作時間作變通處理。在維持原薪金水平的前提下減少實際工作時間以滿足勞工部的現行工資規定。

        注意:雇主一旦在申請中作出這樣的工作時間變更,在實際工作中也須嚴格按照變更后的工作時間執行,以避免任何對有關法律及規定的違反。

        三、證明職位存在的必要性  對於規模較小的公司,雇主在申請H-1B時除證明所申請職位是最低要求本科學位的專業職位外,往往還須證明雇主有招聘所申請職位的真實需要,並且所申請職位的主要工作需要運用相關的專業知識和專業技能才能完成。

        舉例:A公司是一家小型專門從事對外貿易的公司,一共有不到5個僱員。A公司為其外籍員工所申請H-1B的職位如果是電腦程序員,盡管該職位屬於專業職位,其他條件假設都能滿足,該H-1B申請還是很可能因為無法證明A公司的經營確實需要一名全職的電腦程序員而被拒絕。但如果所申請職位是市場研究分析師,雇主就較容易證明對這一職位的真實需要,從而獲得對H-1B申請的批准。

        另外,對於規模較小的公司,雇主同時還需要證明所申請職位的主要工作是需要運用相關的專業知識和專業技能才能完成的。如果移民局認定事實上所申請職位的相當一部分工作涉及一般行政工作,或不需要運用相關的專業知識和專業技能就能完成的工作,該H-B 申請也可能因該職位不符合專業職位的條件而被拒絕。

        四、受益人是否符合職位條件  在證明了所申請職位是最低要求本科學位的專業職位后,雇主還需證明H-1B受益人擁有該職位所要求的相關本科或更高學位。如果受益人的學位是國外頒發的,建議提交一份由專門機構出具的學位評估報告。

        律師就經常收到這樣的疑問:如果本科所學專業與研究生或博士專業不一致,可否申請只與本科專業相關的職位?回答是肯定的。即便所申請職位與碩士學位的專業不一致,如果受益人擁有美國碩士或更高學歷,也同樣可參與專為擁有美國碩士或更高學位設立的額外兩萬個H-1B名額的競爭。甚至在H-1B受益人的專業與所申請職位要求的專業不符的情況下,如果雇主能證明受益人在大學期間修過與所申請職位要求的專業相關的課程,並有一定的相關工作經驗,也可能被認定符合所申請職位的條件。

        五、雇主是否有足夠的支付能力

        前面已經提到H-1B申請的一個基本條件是雇主承諾支付受益人的薪金必須完全滿足勞工部對當地類似職位的現行工資規定。除此之外,雇主還需舉證證明雇主有足夠的經濟支付能力來負擔其所承諾支付給受益人的薪金。對於僱員超過100人的公司,其CFO的一份該公司有足夠支付能力的聲明通常就能滿足這一證據要求。可是對於規模較小的公司,移民局往往會要求更多的證據證明,比如:公司年度季度納稅報告、獨立審計報告、工資清單、銀行存款等。

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